[법령해석] 법률은 「할 수 있다」, 시행령은 「위탁한다」면

법제처 법령해석

법률이 「위탁할 수 있다」고 하고 그 위임에 따른 시행령이 「위탁한다」고 규정하였다면, 위탁 여부는 이미 결정된 것이므로 개별 기관에 재량이 없다고 회신된 사안임.

안건번호19-0071

회신일자2019. 5. 2.

결론반드시 위탁하여야 함

「공동주택관리법」은 지방자치단체의 장이 장기수선계획의 조정교육, 주택관리업자 및 관리사무소장에 대한 교육 등의 권한을 대통령령으로 정하는 바에 따라 일정 법인 중 인정하는 자에게 위탁할 수 있다고 규정하고 있음.

그 위임에 따른 시행령은 시·도지사가 그 두 업무를 주택관리에 관한 전문기관 또는 단체를 지정하여 위탁한다고 규정하고 있음.

시·도지사에게 위탁 여부를 정할 재량이 있는지가 문제되었음.

시·도지사가 해당 교육 업무를 반드시 위탁하여야 하는지 여부임.

위탁하여야 함.

법제처 판단의 논거

구분	주요 내용	세부 논거
법률과 시행령의 연계	▸법률은 근거를, 시행령은 결정을 담고 있음	▸법률 조항은 업무 위탁의 법적 근거를 규정하면서 동시에 위탁 여부·위탁 대상 등을 대통령령으로 정해야 함을 규정한 것임. 그 위임에 따른 시행령이 위탁하기로 하는 정책적 결정을 통하여 「위탁한다」고 규정하고 있는 이상, 시·도지사가 위탁 여부에 대한 재량을 가지고 개별적으로 결정할 수 있다고 볼 수 없음(법제처 2017. 3. 23. 회신 17-0029 참조).
다른 입법례	▸재량을 주려면 시행령도 「할 수 있다」로 씀	▸위탁 여부를 개별 기관이 직접 결정하게 하려는 경우에는 법률과 대통령령에서 모두 「위탁할 수 있다」로 규정하는 것이 입법례임(「결핵예방법」, 「계량에 관한 법률」 등).

「할 수 있다」가 상위법에 있어도 하위법령이 「한다」로 확정하면 재량은 사라짐. 위임 근거와 위탁 결정은 층위가 다름.

위탁 근거 조문을 읽을 때는 법률과 시행령의 어미를 함께 보아야 함. 실무에서 상위법 어미만 보고 재량이 있다고 오해하기 쉬움.

반대로 직영으로 전환하려면 시행령 개정이 필요함. 개별 지자체의 정책 판단만으로는 되돌릴 수 없음.

출처 · 법제처 법령해석 사례 안건번호 19-0071(2019. 5. 2.). 국가법령정보센터 법령해석례에서 원문을 확인할 수 있습니다.

본문의 「질의요지」·「회신내용」·「논거」는 원문을 요약한 것이며, 「실무상 의의」는 연구소의 견해입니다.