법이 계약사무의 위탁만 규정하고 대행을 규정하지 않았다면, 민간기업이 대행 방식으로 그 사무를 처리할 수 없다고 회신된 사안임. 「금지 규정이 없으니 가능하다」는 논리를 배척한 건임.
사안의 개요
「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」은 지방자치단체의 장이 계약사무의 전부 또는 일부를 회계관계공무원, 중앙행정기관의 장, 다른 지방자치단체의 장 또는 대통령령으로 정하는 전문기관에 위임하거나 위탁할 수 있도록 규정하고 있음. 시행령은 그 전문기관으로 공기업·준정부기관, 지방공사·공단, 감사원 회계검사를 받는 비영리법인 등을 정하고 있음.
민간기업이 위탁이 아닌 대행 방식으로 계약사무를 처리할 수 있는지가 문제되었음.
질의요지
민간기업이 위탁이 아닌 대행 방식을 통하여 지방자치단체의 계약사무를 처리할 수 있는지 여부임.
법제처 회신
처리할 수 없음.
판단 논거
| 구분 | 주요 내용 | 세부 논거 |
|---|---|---|
| 자기처리의 원칙 | ▸지자체 사무는 스스로 처리하는 것이 원칙임 | ▸「지방자치법」이 사무의 관리·집행권을 단체장에게 부여하고 행정기구와 공무원을 두도록 한 것은 지방자치단체의 사무를 스스로 처리하게 하기 위한 것임. 스스로 처리하여야 할 사무를 민간에 위탁이나 대행으로 처리하게 하는 것은 예외적인 사항이므로 최소한 법령이나 조례에 근거가 있어야 함. |
| 근거의 부존재 | ▸위탁만 규정하고 대행은 규정하지 않았음 | ▸지방계약법은 계약사무에 대하여 위탁은 규정하고 있으나 대행은 규정하지 않고 있음. 그렇다면 대행 방식에 의한 계약사무 처리는 허용되지 않음. |
| 금지 규정 부존재 논리의 배척 | ▸대행에 근거를 두는 이유가 따로 있음 | ▸대행은 권한이 이전되지 않고 금지 규정도 없으니 가능하다는 의견이 있을 수 있으나, 대행의 경우 대행자가 자신의 이름이 아니라 피대행자의 이름과 책임으로 업무를 처리하기 때문에 국민이 그 민간기관을 행정기관으로 오인하는 등의 문제가 있을 수 있어 법령에 근거 규정을 두는 것임. 따라서 금지 규정이 없다는 이유로 당연히 대행할 수 있다고 보는 것은 타당하지 않음. |
실무상 의의
위탁뿐 아니라 대행에도 법령상 근거가 필요함. 「권한이 이전되지 않으니 자유롭다」는 논리는 받아들여지지 않음.
그 이유가 중요함 — 대행자는 행정청의 이름으로 업무를 처리하므로 국민이 행정기관으로 오인할 위험이 있기 때문임. 대행의 대외적 외관 자체가 규율 대상임.
앞서 본 17-0034는 「지방공기업법」이라는 대행 근거가 있는 경우 대행을 인정하였음. 이 건과 종합하면 대행 근거가 있는지가 갈림길임.
함께 볼 해석례
| 안건번호 | 회신일자 | 쟁점 |
|---|---|---|
| 17-0034 | 2017. 3. 6. | ▸「지방공기업법」을 근거로 지방공사·공단이 대행할 수 있는지 |
| 07-0321 | 2008. 4. 18. | ▸개별법이 수탁자를 한정한 경우 대행으로 우회할 수 있는지 |
출처 · 법제처 법령해석 사례 안건번호 13-0417(2013. 10. 25.). 국가법령정보센터 법령해석례에서 원문을 확인할 수 있습니다.
본문의 「질의요지」·「회신내용」·「논거」는 원문을 요약한 것이며, 「실무상 의의」는 연구소의 견해입니다.
