민간위탁은 계약이 아니라 조례에 근거한 위탁이고, 그 이행을 협약으로 하는 것임. 「지방자치법」 제117조제3항은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 위탁할 수 있다고 함. 즉 근거는 자치법규이고, 수탁기관을 어떻게 고를지도 조례가 정함. 「지방계약법」이 당연히 적용되는 것이 아님.
그리고 사무를 남에게 맡기는 길이 민간위탁 하나뿐인 것도 아님. 같은 조문 안에만 세 갈래가 있고, 지방자치단체끼리 맡기는 별도의 제도도 있음.
제168조
조례가 무엇을 준용하는가
민간위탁의 근거는 계약이 아니라 조례
「지방자치법」 제117조제3항(2025. 10. 2. 시행)은 지방자치단체의 장이 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 사무를 법인·단체 또는 그 기관이나 개인에게 위탁할 수 있다고 정함.
| 단계 | 무엇으로 |
|---|---|
| 근거 | 조례·규칙. 근거 자치법규 없이 계약만으로는 사무를 맡길 수 없음 |
| 수탁기관 선정 | 조례가 정하는 방법. 공개모집을 원칙으로 두는 조례가 많고, 조례가 「지방계약법」의 절차를 준용하도록 정해 둔 경우에는 그에 따름 |
| 이행 | 위·수탁 협약. 위탁의 범위, 기간, 경비, 감독, 해지 등을 협약서에 담음 |
그래서 「민간위탁은 곧 계약이니 지방계약법을 따라야 한다」는 것은 정확하지 않음. 「지방계약법」은 지방자치단체가 계약의 당사자가 되는 경우를 규율하는 법이고, 민간위탁의 근거 법률이 아님. 다만 조례가 그 절차를 준용하도록 정해 두었다면 그 조례 때문에 따르는 것임. 자기 지방자치단체의 조례에 무엇이 적혀 있는지가 출발점임.
한편 행정재산이 함께 넘어가는 경우에는 「공유재산 및 물품 관리법」 제27조제2항이 일반입찰을 원칙으로 정하고 있으므로, 조례가 무엇을 정했든 그 한도를 지켜야 함.
사무를 맡기는 방식
「지방자치법」 제117조 한 조문 안에만 세 갈래가 있음. 상대가 누구인지에 따라 갈림.
| 근거 | 상대 | 성격 |
|---|---|---|
| 제117조제1항 위임 |
보조기관, 소속 행정기관, 하부행정기관 | 조직 안쪽으로 넘기는 것 |
| 제117조제2항 위임·위탁 |
관할 지방자치단체, 공공단체 또는 그 기관(사업소·출장소 포함) | 공공부문에 맡기는 것. 실무에서 공공위탁이라 부르기도 함 |
| 제117조제3항 민간위탁 |
법인·단체 또는 그 기관이나 개인 | 민간에 맡기는 것. 주민의 권리·의무와 직접 관련되지 아니하는 사무에 한함 |
| 제168조 사무위탁 |
다른 지방자치단체나 그 장 | 지방자치단체끼리 맡기는 것. 협의로 규약을 정하여 고시하여야 함 |
제168조 사무위탁은 절차가 다름. 협약이 아니라 규약을 정하여 고시하여야 하고(제168조제2항), 규약에는 ① 위탁·수탁 지방자치단체 ② 위탁사무의 내용과 범위 ③ 관리와 처리방법 ④ 경비의 부담과 지출방법 ⑤ 그 밖에 필요한 사항이 들어가야 함(같은 조 제3항). 변경·해지도 협의하여 고시하여야 함(제4항).
위탁된 사무에 관한 조례·규칙은 규약에 다르게 정하지 않는 한 위탁받은 지방자치단체에도 적용됨(제5항).
즉 「계약 말고 위탁하는 방법」을 묻는다면, 상대가 누구인지부터 정해야 함. 다른 지방자치단체라면 제168조 규약이고, 공공단체라면 제117조제2항이며, 민간이라면 제117조제3항임. 근거가 다르면 절차도 다름.
갈리는 지점
| 갈리는 기준 | 이런 경우 | 저런 경우 |
|---|---|---|
| 상대가 누구인가 | 민간이면 제117조제3항. 권리·의무와 직접 관련되지 않는 사무여야 함 | 공공단체면 제117조제2항, 다른 지방자치단체면 제168조. 민간위탁 조례로 규율할 수 없음 |
| 조례가 무엇을 준용하는가 | 조례가 「지방계약법」 절차를 준용하도록 정했다면 그에 따름 | 조례가 자체 선정 절차만 두었다면 그 절차로 충분함. 다만 공개모집 원칙 여부를 확인해야 함 |
| 행정재산이 걸리는가 | 걸리면 일반입찰 원칙(「공유재산법」 제27조제2항)의 한도를 지켜야 함 | 걸리지 않으면 조례가 정한 방법으로 |
| 개별 법령에 근거가 있는가 | 개별 법령이 위탁의 방식과 절차를 따로 정했다면 그 법이 정한 바에 따름 | 개별 법령에 절차 규정이 없으면 일반조례의 절차를 따름 |
실무 확인사항
| 순서 | 확인할 것 | 보는 곳 |
|---|---|---|
| 1 | 상대가 누구인가 | 민간 / 공공단체 / 다른 지방자치단체 — 근거 조항이 달라짐 |
| 2 | 근거 조례·규칙이 있는가 | 개별 조례의 위탁 근거 조항, 민간위탁 일반조례 |
| 3 | 조례가 선정 방법을 어떻게 정했는가 | 공개모집 원칙 여부, 「지방계약법」 준용 여부 |
| 4 | 행정재산이 함께 넘어가는가 | 넘어가면 「공유재산법」 제27조제2항의 일반입찰 원칙 |
| 5 | 다른 지방자치단체라면 규약을 고시했는가 | 「지방자치법」 제168조제2항·제3항의 다섯 가지 기재사항 |
근거 · 「지방자치법」 제117조·제168조(2025. 10. 2. 시행), 「공유재산 및 물품 관리법」 제27조(2024. 7. 10. 시행). 이 글의 게시 시점에 시행 중이던 조문을 인용한 것임.
「민간위탁의 근거는 계약이 아니라 조례」와 「사무를 맡기는 방식」는 조문에 있는 것을 옮긴 것이며, 「갈리는 지점」과 「실무 확인사항」은 연구소가 정리한 것입니다.
이 글은 특정 사안에 관한 일반적인 답변입니다. 민간위탁은 지방자치단체마다 근거 조례가 다르고, 같은 사무라도 협약서에 어떻게 적혀 있는지에 따라 결론이 달라질 수 있습니다. 여기의 내용을 그대로 개별 사안에 적용하기 전에 반드시 해당 지방자치단체의 조례와 협약서를 확인하시기 바랍니다.
