판례와 재결로 본 위탁 분쟁

대법원은 민간위탁에 지방의회의 사전 동의를 요구하는 조례가 적법하다고 보았음. 그러한 동의는 「단체장의 민간위탁에 대한 일방적인 독주를 제어하여 민간위탁의 남용을 방지하고 그 효율성과 공정성을 담보하기 위한 장치에 불과」하고 위탁 권한을 박탈하는 것이 아니라는 이유임(2009추121, 2010추11). 재위탁이나 기간연장 등 중요 사항의 변경에도 동의를 받도록 한 조례 역시 견제 기능이 지속되도록 하는 것이어서 적법하다고 하였음.

민간위탁적격자심사위원회의 위원 6~9명 중 2명을 시의원 중에서 위촉하도록 한 조례도 적법하다고 판단되었음. 위촉권은 단체장에게 남아 있으므로 인사권에 소극적으로 개입하는 데 그친다는 것임(2011추87).

반면 동장이 수임한 사무를 다시 민간에 위탁할 수 있도록 한 조례는 위법하다고 하였음. 재위탁에는 별도의 법령상 근거가 필요한데 민간위탁의 권한은 단체장에게 있을 뿐 동장과 같은 하부행정기관에게 있지 아니하다는 이유임(2000추36). 조례안의 일부가 위법하면 재의결 전부의 효력이 부정됨.

대법원 2010추11 판결은 동의 조례의 적법성을 판단하기에 앞서 민간위탁 제도의 취지와 단점을 정리하였음. 순기능으로는 행정조직의 방대화 억제, 능률성 향상, 민간의 전문기술 활용, 신속한 처리를 들었음.

단점으로 든 것은 넷임 — 보조금의 교부 등으로 비용이 더 드는 경우, 공평성 저해에 따른 행정서비스의 질적 저하, 위탁기관과 수탁자 사이의 책임 한계의 불명확, 행정의 민주화와 종합성이 손상될 가능성임. 판결은 이러한 단점을 최대한 보완하여 민간위탁이 순기능적으로 작용하도록 할 필요가 있다고 하였고, 의회의 동의를 그 보완 장치의 하나로 인정하였음.

수탁기관 측의 쟁송에서는 처분성이 관문이 됨. 행정심판은 행정청의 처분에 대하여 제기할 수 있는데, 위탁은 계약의 형식으로 이루어지므로 위탁기관이 보내는 통보와 요청이 계약의 이행에 관한 의사 표시인지 공권력의 행사인지에 따라 다툴 절차가 갈림.

네 건의 결론은 같으나 이유는 세 갈래임 — 다툴 자격의 문제, 계약을 대등한 관계로 보아 처분성을 부정한 것, 그리고 계약을 공법상 계약으로 보면서도 그에 관한 회신의 처분성을 부정한 것임. 셋째의 경로는 계약이 공법상 계약이라는 것과 그에 관한 행위가 처분이라는 것이 서로 다른 문제임을 보여 줌.

다툼이 언제나 문턱에서 막히는 것은 아님. 재활용자원화시설의 민간위탁대상자 선정취소처분이 다투어진 사건에서는 본안 판단이 이루어졌음(2006두7973).

발주기관은 선정 당시 「민원이 없을 것」만을 조건으로 내세웠다가 뒤에 「주민동의서를 제출할 것」을 새로 요구하고 그 불이행을 이유로 선정을 취소하였음. 대법원은 부관의 사후변경이 법률에 명문의 규정이 있거나 변경이 미리 유보되어 있거나 상대방의 동의가 있는 경우에 한하여 허용되는 것이 원칙이라고 하면서, 그러한 사정이 없었으므로 사후변경도 그에 근거한 선정취소도 위법하다고 판단하였음.

실무에 주는 뜻은 조건은 선정 시점에 확정하여야 한다는 것임. 뒤늦게 다른 사유를 처분사유로 드는 것도 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 아니하면 받아들여지지 아니함.

수탁기관이 정한 운영 기준도 법률의 통제를 받음. 위탁받아 운영하는 특별교통수단에서 발달장애를 이유로 보조석 탑승을 제한한 기준에 대하여, 대법원은 정당한 사유의 증명책임이 상대방에게 있다고 하면서 재정 부담이 따른다는 이유만으로 정당한 사유를 쉽게 인정할 것은 아니라고 하였음(2025두32972).

검토한 사건들이 가리키는 확인 사항은 여섯 가지임 — ① 조례의 관여가 소극적 개입의 범위 안인지 ② 재위탁의 법령상 근거가 있는지 ③ 선정 후에 조건을 더하려면 명문의 규정·유보·동의 중 하나가 있는지 ④ 공공요금·세부담 등이 계약서의 문언으로 정해져 있는지 ⑤ 회수의 근거가 협약인지 법률인지 ⑥ 수탁기관이 정한 운영 기준이 차별금지 등의 통제를 견디는지임.

이 가운데 넷째와 다섯째가 실무에서 가장 자주 문제 됨. 본 연구소가 앞서 정리한 위탁금의 회계(KIEM-REPO-2024-01)에서 정산의 기준이 원가계산서의 비목 구분과 협약의 조항에 있다고 한 것도 같은 맥락이며, 분쟁의 결과는 계약과 협약을 어떻게 적어 두었는지에 크게 좌우됨.