근거 자치법규는 반드시 먼저 있어야 함. 「지방자치법」 제117조제3항은 「조례나 규칙으로 정하는 바에 따라」 위탁할 수 있다고 하고 있음. 근거 없이 먼저 위탁하고 나중에 조례를 만드는 순서는 성립하지 않음.
다만 「조례」만은 아님. 조문은 조례나 규칙이라고 하고 있고, 실무에서 필요한 근거는 두 층임 — ① 민간위탁 일반 조례(절차를 정한 것)와 ② 그 사무를 위탁할 수 있다는 근거(법령 또는 개별 조례). 둘 중 하나가 비면 진행할 수 없음.
조문의 요건
「지방자치법」 제117조제3항 (2026. 1. 2. 시행)
지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무 중 조사·검사·검정·관리업무 등 주민의 권리·의무와 직접 관련되지 아니하는 사무를 법인·단체 또는 그 기관이나 개인에게 위탁할 수 있다.
「정하는 바에 따라」는 근거가 앞서야 한다는 의미임. 위탁을 먼저 하고 근거를 뒤에 만드는 것은 그 기간 동안 근거 없이 사무를 넘긴 상태가 됨.
「조례나 규칙」이라고 되어 있음. 반드시 조례여야 하는 것은 아님. 다만 규칙만으로 가는 경우에는 의회의 관여가 없으므로, 지방자치단체들이 대체로 조례로 정하고 세부는 규칙에 위임하는 방식을 택하고 있음.
근거의 두 층
| 층 | 무엇을 정하는가 | 없으면 |
|---|---|---|
| ① 민간위탁 일반 조례 | 대상 사무의 기준, 수탁기관 선정, 협약, 기간, 지도·감독, 정산, 의회 동의 등 절차 | 절차의 기준이 없어 사무별로 제각각이 됨 |
| ② 그 사무의 위탁 근거 | 법령 또는 개별 조례에 「…에 위탁할 수 있다」가 있는 것 | 그 사무를 맡길 근거 자체가 없음 |
「서울특별시 행정사무의 민간위탁 관리지침」(2022. 8.)도 민간위탁 적정성 검토의 1단계 첫 항목으로 「민간위탁 조례 외 별도의 법령이나 조례에 위탁 근거 규정 존재 여부」를 두고 있음. 일반 조례가 있다고 해서 아무 사무나 위탁할 수 있는 것은 아니라는 의미임.
다만 조례 구조는 지방자치단체마다 다름. 일반 조례가 위탁할 수 있는 사무를 직접 열거하고 그것으로 근거를 삼는 곳도 있음. 이 경우에는 그 목록에 드는지가 ②의 자리를 대신함. 자기 조례가 어느 방식인지 먼저 확인할 것.
근거가 없을 때의 순서
| 상황 | 할 일 |
|---|---|
| 일반 조례가 없음 | 제정이 먼저. 절차의 기준이 없으면 선정도 협약도 근거를 댈 수 없음 |
| 개별 근거가 없음 | 개별 조례를 제정하거나 개정하여 위탁 근거를 넣음. 그 사무의 설치·운영 조례가 있다면 거기에 |
| 사무 자체가 애매함 | 그 일이 지방자치단체의 사무인지부터 확인. 아니라면 위탁이 아니라 보조나 다른 방식임 |
| 급해서 먼저 시작하려 함 | 근거가 설 때까지 직영하거나 용역으로 감. 위탁의 형식만 빌리지 말 것 |
「용역으로 우회」도 조심할 것. 실질이 위탁인데 계약서만 용역으로 쓰면 근거 없이 위탁한 상태가 그대로임. 진짜로 지방자치단체 명의와 책임으로 수행하고 업체는 노무만 제공하는 구조로 설계해야 우회가 성립함.
조례 제정 시 함께 정할 사항
| 항목 | 내용 |
|---|---|
| 적용범위의 단서 | 다른 법령·조례에 특별한 규정이 있을 때의 처리 |
| 수탁기관의 범위 | 공공기관·출자출연기관을 넣을지 뺄지 |
| 기간과 갱신 | 상한과 갱신 횟수. 공유재산법과 어긋나지 않게 |
| 의회 동의 | 대상과 예산과의 순서 |
| 계약·회계 | 지방계약법 준용의 범위와 제외 |
| 정산과 반납 | 잔액·이자, 기한, 미반납 시의 처리 |
| 수입의 귀속 | 사무 수행 중 생긴 수입을 어떻게 할지 |
| 재위탁 | 금지인지 사전 승인인지 |
| 부칙 | 기존 위탁의 처리. 이것이 빠지면 시행 직후 혼란이 생김 |
근거 · 「지방자치법」 제117조(2026. 1. 2. 시행). 조례의 구조와 위탁 근거를 두는 방식은 지방자치단체마다 다르므로 자기 조례를 직접 확인하여야 함. 적정성 검토 단계는 「서울특별시 행정사무의 민간위탁 관리지침」(2022. 8.)의 예임. 이 글의 게시 시점에 시행 중이던 조문을 인용한 것임.
「조문의 요건」과 서울특별시의 검토 단계는 조문·지침에 있는 것을 옮긴 것이며, 「근거의 두 층」·「근거가 없을 때의 순서」·「조례 제정 시 함께 정할 사항」은 연구소가 정리한 것입니다.
이 글은 특정 사안에 관한 일반적인 답변입니다. 민간위탁은 지방자치단체마다 근거 조례가 다르고, 같은 사무라도 협약서에 어떻게 적혀 있는지에 따라 결론이 달라질 수 있습니다. 여기의 내용을 그대로 개별 사안에 적용하기 전에 반드시 해당 지방자치단체의 조례와 협약서를 확인하시기 바랍니다.
