선정할 때 붙이지 않았던 조건을 뒤에 새로 요구할 수는 없다는 판결이 나왔음. 대법원은 9월 21일, 재활용자원화시설의 민간위탁대상자로 선정하면서 「민원이 없을 것」만을 조건으로 붙였다가 나중에 「주민동의서를 제출할 것」을 요구하고 이를 지키지 않았다는 이유로 선정을 취소한 처분에 대하여, 그 취소가 위법하다고 본 원심의 판단을 그대로 두었음(2006두7973).
법리는 부관의 사후변경임 — 이미 붙어 있는 부담의 범위나 내용을 바꾸는 것은 법률에 명문의 규정이 있거나, 변경이 미리 유보되어 있거나, 상대방의 동의가 있는 경우에만 원칙적으로 허용되고, 사정변경으로 당초의 목적을 달성할 수 없게 된 때에 목적달성에 필요한 범위에서 예외적으로 허용됨.
조건을 바꿀 수 있는 경우
판결 이유 발췌
행정처분에 이미 부담이 부가되어 있는 상태에서 그 의무의 범위 또는 내용 등을 변경하는 부관의 사후변경은, 법률에 명문의 규정이 있거나 그 변경이 미리 유보되어 있는 경우 또는 상대방의 동의가 있는 경우에 한하여 허용되는 것이 원칙이지만, 사정변경으로 인하여 당초에 부담을 부가한 목적을 달성할 수 없게 된 경우에도 그 목적달성에 필요한 범위 내에서 예외적으로 허용된다.
| 허용 사유 | 이 사건에서의 판단 |
|---|---|
| 법률에 명문의 규정 | 관계 법령에 주민동의서 제출을 요하는 규정이 없었음 |
| 변경이 미리 유보 | 선정처분에 그 의무가 미리 유보되어 있지 아니하였음 |
| 상대방의 동의 | 명시적·묵시적 동의가 있었다고 볼 수 없었음 |
| 사정변경 (예외) | 인정되지 아니함 — 결국 사후변경은 위법 |
위법한 조건은 취소의 근거가 되지 못함. 판결의 구조는 두 단계임 — 새 조건을 붙인 것이 부관의 사후변경으로서 위법하고, 그 위법한 부관에 위반하였음을 사유로 한 선정 취소도 위법하다는 것임. 조건 자체가 성립하지 못하면 그 조건 위반을 이유로 한 후속 조치도 함께 효력을 잃음.
처분사유의 사후 추가 문제
처분청은 소송에서 다른 조건의 불충족을 이유로 들었음. 선정 당시 붙어 있던 「토지사용에 있어 관계 법령상의 제한이 없을 것」이라는 조건이 충족되지 못하였으므로 취소가 적법하다는 주장이었음.
| 쟁점 | 판단 |
|---|---|
| 처분 당시의 사유였는가 | 그 사유는 처분 당시의 처분사유에 포함되었다고 보기 어려움 |
| 기본적 사실관계의 동일성 | 주민동의서를 제출하지 못하였다는 당초의 처분사유와 동일성이 인정된다고 보기 어려움 |
처분서에 적은 사유가 소송의 범위를 정함. 소송 단계에서 새 사유를 들려면 당초 사유와 기본적 사실관계의 동일성이 있어야 하며, 다른 조건의 불충족은 그 동일성을 넘어선다고 보았음. 선정 취소나 위탁 해지를 통보할 때 사유를 빠짐없이 적어 두는 것이 실무의 요점이 되는 이유임.
실무 확인사항
| 순서 | 확인 사항 | 검토 방법 |
|---|---|---|
| 1 | 선정 공고와 선정 통지에 적은 조건 | 문언이 구체적인지, 「민원이 없을 것」처럼 열려 있는지 |
| 2 | 조건을 뒤에 더할 필요가 있을 때 | 법령 근거·유보 문구·상대방 동의 가운데 무엇이 있는지 |
| 3 | 변경 유보 문구의 유무 | 공고·통지에 「조건을 변경할 수 있다」는 취지가 적혀 있는지 |
| 4 | 취소·해지 통보서의 사유 기재 | 해당하는 사유를 모두 적었는지 |
이 사건에서는 선정 취소가 취소소송의 대상으로 다루어졌음. 위탁을 둘러싼 분쟁이 늘 계약의 문제로만 가는 것은 아니며, 사무의 성질과 근거 법령에 따라 처분으로 다루어지는 국면이 있음. 어느 쪽인지에 따라 절차·불복·소송의 형태가 모두 달라지므로 먼저 확인해 둘 사항임.
포괄적 문언의 조건은 사후에 구체화하기 어려움. 「민원이 없을 것」과 같은 문언은 넓게 읽히지만, 그것을 「주민동의서 제출」이라는 구체적 의무로 바꾸는 일은 사후변경으로 다루어졌음. 공고 단계에서 요구할 서류와 확인 방법을 명시해 두는 편이 뒤의 다툼을 줄임.
근거 · 대법원 2007. 9. 21. 선고 2006두7973 판결(재활용자원화시설 민간위탁대상자 선정취소처분 취소) — 발췌 첨부. 인용은 판시사항과 이유의 일부이며 전문은 국가법령정보센터 판례에서 확인할 수 있음. 인용된 조문은 이 글의 게시 시점에 시행 중이던 조문임. 개별 사안의 결론은 공고와 통지의 문언, 근거 법령에 따라 달라질 수 있음.
인용 부분은 판결문에 있는 것을 옮긴 것이며, 표의 정리와 검토 순서는 연구소가 정리한 것입니다.
이 글은 공개된 자료로 확인되는 판단의 내용을 정리한 것입니다. 개별 지방자치단체의 민간위탁은 근거 조례와 협약에 따라 규율되므로, 실무 적용 전에 해당 지방자치단체의 조례와 지침을 확인하시기 바랍니다.