될 수 있음. 다만 조건이 있음. 상위 법령의 위임을 받아 그 내용을 구체적으로 채운 행정규칙은 대외적 구속력을 가지는 법령보충적 행정규칙으로 인정됨. 대법원은 「농약관리법」 제9조제2항의 위임에 따라 시험성적서 검토·판정 기준을 정한 농촌진흥청 고시에 대하여 그렇게 판단한 바 있음(대법원 2021. 2. 25. 선고 2019두53389 판결).
반대로 위임 없이 만든 지침은 행정 내부의 사무처리 기준에 그침. 그러므로 「이것은 행정안전부 지침이니 따라야 한다」는 말이 나올 때, 먼저 물어야 할 것은 「무엇의 위임을 받았는가」임.
(2021. 2. 25. 선고)
범위 안인가
판례가 인정한 구조
대법원 2021. 2. 25. 선고 2019두53389 판결 (농약품목등록신청반려처분취소청구의소)
판시사항 — 「농약관리법」 제9조제2항의 위임에 따라 인축독성 시험성적서 검토기준 및 판정기준을 규정하고 있는 농촌진흥청 고시 「농약 및 원제의 등록기준」의 해당 별표가 대외적 구속력을 가지는 법령보충적 행정규칙에 해당하는지 여부(적극)
참조판례 — 대법원 1994. 3. 8. 선고 92누1728 판결
핵심은 「위임에 따라」임. 형식이 고시·훈령·예규라도, 법령이 위임한 사항을 그 범위에서 구체화한 것이라면 법령의 일부처럼 작동한다는 것임.
| 항목 | 확인 내용 |
|---|---|
| 위임의 존재 | 법률이나 대통령령·부령에 「…은 …장관이 정한다」와 같은 위임 조항이 있는가 |
| 위임의 범위 | 그 지침의 내용이 위임받은 사항에 관한 것인가. 범위를 넘으면 그 부분은 구속력을 갖기 어려움 |
| 보충의 성격 | 법령이 정한 것을 구체화·보충하는 것인가, 아니면 새로운 의무를 만들어 내는 것인가 |
| 형식 | 고시·훈령·예규 등 형식은 결정적이지 않음. 위임 여부가 기준임 |
위임 없는 지침의 효력
| 구분 | 법령보충적 행정규칙 | 위임 없는 행정규칙 |
|---|---|---|
| 성립 | 법령의 위임을 받아 그 범위에서 정함 | 행정기관이 스스로 정함 |
| 구속력 | 대외적 구속력이 인정될 수 있음 | 원칙적으로 행정 내부의 사무처리 기준 |
| 위반의 효과 | 법령 위반에 준하여 다루어질 수 있음 | 내부적으로 문제될 뿐, 그 자체로 위법이 되지는 않음 |
| 실무의 무게 | 반드시 지켜야 함 | 따르지 않으려면 이유를 설명할 수 있어야 함 |
오른쪽 칸을 「무시해도 된다」로 읽으면 안 됨. 위임 없는 지침도 상급기관의 방침이므로 따르지 않으면 감사·지도점검에서 설명을 요구받음. 「법적 구속력이 없다」와 「따르지 않아도 아무 일이 없다」는 다름.
민간위탁 실무에서 이 구분이 쓰이는 곳
| 문서 | 확인할 것 |
|---|---|
| 지방자치단체 예산편성 운영기준 | 제1조가 「지방재정법」 제5조·제38조제2항, 「지방자치단체 예산편성 운용에 관한 규칙」 제8조, 「지방재정법」 제41조와 같은 법 시행령 제47조를 근거로 들고 있음. 위임의 계통이 문서에 적혀 있음 |
| 지방자치단체의 민간위탁 관리지침 | 조례·규칙의 위임을 받은 것인지, 내부 방침인지. 후자라면 협약에 넣어야 수탁기관을 구속함 |
| 소관 부처의 시설 관리 안내 | 법령의 위임을 받은 부분과 안내에 그치는 부분이 섞여 있는 경우가 많음 |
| 업무 매뉴얼 | 대체로 내부 문서. 이것을 근거로 수탁기관에 의무를 지우기는 어려움 |
수탁기관에게는 더 간단한 길이 있음 — 협약에 넣는 것. 지침의 법적 성격을 다투는 것보다, 「…지침에 따른다」를 협약에 적어 두면 약정으로 구속력이 생김. 위탁기관으로서도 이 방법이 확실함.
실무 확인사항
| 순서 | 확인할 것 | 보는 곳 |
|---|---|---|
| 1 | 그 지침의 제1조(목적)가 무엇을 근거로 드는가 | 위임 조항이 적혀 있는 경우가 많음 |
| 2 | 그 위임 조항의 원문을 확인했는가 | 「…이 정하는 바에 따라」가 실제로 있는지 |
| 3 | 문제되는 부분이 위임 범위 안인가 | 위임받지 않은 사항까지 정한 부분이 섞일 수 있음 |
| 4 | 그 지침의 적용 대상에 이 기관이 드는가 | 적용범위 조항 |
| 5 | 위임이 없다면 협약에 들어 있는가 | 약정으로 구속력을 만들 수 있음 |
| 6 | 따르지 않을 경우 설명할 수 있는가 | 내부 지침이라도 이유는 필요함 |
근거 · 대법원 2021. 2. 25. 선고 2019두53389 판결(참조판례 대법원 1994. 3. 8. 선고 92누1728 판결). 개별 지침이 법령보충적 행정규칙에 해당하는지는 그 지침의 위임 근거와 내용에 따라 달리 판단되므로, 사안마다 원문을 확인하고 필요하면 법무 부서의 검토를 받아야 함.
판시사항은 판결문에 있는 것을 옮긴 것이며, 「위임 없는 지침의 효력」·「민간위탁 실무에서 이 구분이 쓰이는 곳」·「실무 확인사항」은 연구소가 정리한 것입니다. 본문에 든 문서들의 법적 성격을 개별적으로 단정한 것이 아닙니다.
이 글은 특정 사안에 관한 일반적인 답변입니다. 민간위탁은 지방자치단체마다 근거 조례가 다르고, 같은 사무라도 협약서에 어떻게 적혀 있는지에 따라 결론이 달라질 수 있습니다. 여기의 내용을 그대로 개별 사안에 적용하기 전에 반드시 해당 지방자치단체의 조례와 협약서를 확인하시기 바랍니다.
