기준 준수를 권장하는 사무라도, 준수 여부를 평가·판정하여 적합업소로 지정하고 우대조치를 하는 것은 사실상 규제에 해당하므로 법령상 근거를 두어야 하고, 민간위탁에도 별도의 근거가 필요하다고 회신된 사안임.
사안의 개요
「화장품법 시행규칙」은 소관 청의 장이 화장품 제조업자에게 우수화장품 제조 및 품질관리에 관한 기준을 준수하도록 권장하도록 규정하고 있었음.
그 권장 사무의 일환으로 준수 여부를 평가·판정하여 기준적합업소로 지정하고, 사후관리를 면제하거나 품질관리의 자율성을 확대하는 우대조치를 하는 사무를 별도의 법령상 근거 없이 민간단체에 위탁할 수 있는지가 문제되었음.
질의요지
위 평가·판정·지정 및 우대조치 사무를 별도의 법령상 근거 없이 민간단체에 위탁하여 수행하게 할 수 있는지 여부임.
법제처 회신
법령상 근거를 두어야 하고, 민간위탁에도 별도의 법령상 근거가 필요함.
판단 논거
| 구분 | 주요 내용 | 세부 논거 |
|---|---|---|
| 민간위탁의 근거 요구 | ▸권한 주체를 바꾸려면 법령에 근거가 있어야 함 | ▸민간위탁에 의한 행정사무 처리는 국민에 대하여 책임을 지지 아니하는 사인이 직접 수행한다는 점에서 책임성·공정성·공공성이 저하될 소지가 크고, 근거 없이 법령에 규정된 자 외의 자가 수행하면 입법자의 의도와 다르게 집행되며 국민의 예측가능성을 저해함. 따라서 권한 주체를 변경하려면 법령에 근거를 두어야 함. |
| 사무의 실질 | ▸평가·지정·우대는 사실상 규제에 해당함 | ▸의무적 최소기준 외에 별도 기준을 설정하고 준수 여부를 평가·판정하여 적합업소로 지정하며 사후관리 면제 등 우대조치를 하는 것은, 제조업자에게 그 기준을 준수하도록 사실상 규제를 가하는 사무의 성질을 가짐. 법적 근거 없이 할 수 있는 일반적인 권고와는 다름. |
| 근거의 충분성 | ▸「권장」 규정만으로는 근거가 되지 못함 | ▸그러한 사무의 근거로 「권장한다」는 시행규칙 규정만으로는 충분하다고 할 수 없으므로 법령으로 사무의 내용을 알 수 있도록 근거를 보완하여야 하고, 그 사무를 아무런 법적 근거 없이 민간단체가 수행하게 하는 것은 입법체계상 적절하지 않음. |
실무상 의의
사무의 명칭이 「권장」·「지원」·「안내」라도 실질이 규제라면 그에 걸맞은 법적 근거가 필요함. 이름만으로 비권력적 사무로 분류하면 안 됨.
특히 인증·지정·등급 부여와 그에 따른 혜택 제공은 실질적으로 사업자의 지위에 영향을 주므로 근거 요건이 엄격해짐. 인증제도를 민간에 맡길 때 반드시 확인할 지점임.
위탁 근거를 검토할 때 ①원 사무 자체의 근거가 충분한지, ②그 사무를 위탁할 근거가 있는지를 두 단계로 나누어 보아야 함. 이 해석은 두 가지가 모두 미비하다고 지적하였음.
출처 · 법제처 법령해석 사례 안건번호 11-0005(2011. 2. 17.). 국가법령정보센터 법령해석례에서 원문을 확인할 수 있습니다.
본문의 「질의요지」·「회신내용」·「논거」는 원문을 요약한 것이며, 「실무상 의의」는 연구소의 견해입니다.
