[법령해석] 「~하게 할 수 있다」가 민간위탁 근거가 되는가

「도로법」은 도로공사와 도로의 유지·관리를 도로관리청이 수행하도록 하면서, 도로에 관하여 직접적인 이해관계가 있는 공공단체 또는 사인에게 대통령령으로 정하는 경미한 도로공사나 도로의 유지·관리를 하게 할 수 있다고 규정하고 있음.

시행령은 그 경미한 도로공사나 유지·관리를 기존 도로의 구조·시설 및 교통소통·안전에 영향을 주지 아니하는 범위에서 도로이용의 편의 및 도로상의 안전 확보를 위하여 필요하다고 인정하는 것으로 정하고, 공사 시행 명령서나 유지·관리 명령서를 교부하도록 하고 있음.

도로의 부속물인 연구시설의 운영 업무를 이 조항에 근거하여 민간에 위탁할 수 있는지가 문제되었음.

연구시설의 운영 업무를 「도로법」의 해당 조항에 근거하여 공공단체 또는 사인에게 위탁할 수 있는지 여부임.

「~하게 할 수 있다」와 「위탁할 수 있다」는 다름. 전자는 이행 방식을 정한 규정일 수 있고, 후자만이 권한 주체를 바꿈.

124번(설립근거 조항)·169번(위탁받은 사업 조항)과 같은 계열로, 위탁 근거의 형식성이 반복 확인됨.

다만 법제처는 「행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」이나 국유재산 관리위탁 규정에 따른 위탁 가능성은 별론으로 남겨 두었음.