법제처 법령해석
「건축법」이 하부행정기관에 위임할 수 있는 건축물의 규모를 한정하고 있는 이상, 그 범위를 넘는 권한을 「지방자치법」 제104조를 근거로 위임할 수 없다고 회신된 사안임. 이에 반하는 사무위임조례는 상위법령 위반이 됨.
안건번호08-0040
회신일자2008. 5. 1.
결론위임 불가
01
사안의 개요
「건축법」과 같은 법 시행령은 시장이 자치구가 아닌 구의 구청장에게 위임할 수 있는 권한을 6층 이하로서 연면적 2천 제곱미터 이하인 건축물의 건축·대수선 및 용도변경에 관한 권한으로 한정하고 있었음.
그 규모를 넘는 건축물의 위반사항에 대한 시정명령권과 이행강제금 부과권을 「지방자치법」 제104조제1항을 근거로 위임할 수 있는지가 문제되었음.
02
질의요지
건축법령이 정한 위임 범위를 초과하는 건축물의 위반사항에 대하여 시정명령권 및 이행강제금 부과권을 「지방자치법」 제104조제1항에 따라 하부행정기관에 위임할 수 있는지 여부임.
03
법제처 회신
위임할 수 없음.
04
판단 논거
법제처 판단의 논거
| 구분 | 주요 내용 | 세부 논거 |
|---|---|---|
| 일반법·특별법 | ▸개별법에 위임 근거가 있으면 「지방자치법」은 적용되지 않음 | ▸「지방자치법」 제104조제1항은 위임에 관한 일반적인 근거 규정으로서, 개별법령에 위임의 근거규정이 없는 경우에 한하여 근거가 될 수 있음. 개별법령이 이미 위임 근거를 두고 그 구체적 범위를 대통령령에서 정한 경우에는 그 개별법령이 특별법적 성격을 띠므로 「지방자치법」보다 우선 적용됨. |
| 규모 기준의 의미 | ▸건축물 규모는 권한 귀속을 정하는 핵심 기준임 | ▸「건축법」은 규모에 따라 허가권자를 달리 정하고 있어, 규모는 허가권뿐 아니라 시정명령·이행강제금 부과 권한이 누구에게 있는지를 결정하는 중요한 기준임. 위임 범위를 소규모 건축물로 한정한 것은 시장이 도시 전체의 건축 관련 권한을 행사하되 행정 효율을 위해 소규모에 한하여 위임할 수 있게 한 취지이므로, 달리 해석하면 도시 전체를 고려한 체계적 관리가 어려워짐. |
| 조례의 한계 | ▸범위를 넘긴 사무위임조례는 상위법령에 위반됨 | ▸조례는 「법령의 범위 안에서」 규율하여야 하며, 법령이 동일한 목적으로 이미 규율한 사항은 원칙적으로 조례가 규율할 수 없음(대법원 2007. 12. 13. 선고 2006추52 판결 등). 건축법령은 위임 가능한 규모를 미리 정하여 전국적 통일성을 기하려는 취지이므로, 그 규모를 초과하여 위임하도록 정한 조례는 건축법령에 위반됨. 또한 허가권은 시장이 행사하면서 단속·시정명령권만 하부기관에 위임하면 하급기관이 상급기관의 허가내용을 심사하는 결과가 되어 책임 소재도 불명확해짐. |
05
실무상 의의
사무위임조례를 만들 때 개별법에 위임 범위 규정이 있는지를 먼저 확인하여야 함. 있다면 그 범위가 상한이며, 조례로 넓히면 무효 사유가 됨.
특히 인허가권과 그에 대한 감독·제재권을 분리하여 위임하는 설계는 피하여야 함. 권한자와 관리자가 달라져 책임 소재가 불명확해지고, 논리적으로도 정합하지 않음.
출처 · 법제처 법령해석 사례 안건번호 08-0040(2008. 5. 1.). 국가법령정보센터 법령해석례에서 원문을 확인할 수 있습니다.
본문의 「질의요지」·「회신내용」·「논거」는 원문을 요약한 것이며, 「실무상 의의」는 연구소의 견해입니다.
