법률에 「민간위탁에 협상에 의한 계약을 준용한다」는 규정은 없음. 「지방계약법」은 지방자치단체가 계약상대자와 체결하는 계약에 적용되는 법이고(제2조), 민간위탁 수탁기관 선정을 어떻게 하라는 조항을 두고 있지 않음.
그럼에도 실무에서 이 방식을 쓰는 이유는 개별 지방자치단체의 조례와 관리지침이 「그 밖의 사항은 지방계약법을 준용한다」고 스스로 정해 두었기 때문임. 즉 준용의 근거는 법률이 아니라 조례·지침에 있음. 따라서 조례에 그런 문구가 없으면 준용의 근거도 없음.
(지방계약법 아님)
있는가
법률상 근거의 부존재
「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제2조(적용 범위) (2024. 2. 17. 시행)
이 법은 지방자치단체가 계약상대자와 체결하는 수입 및 지출의 원인이 되는 계약 등에 대하여 적용한다.
적용 범위가 「지방자치단체가 체결하는 계약」으로 그어져 있음. 민간위탁의 수탁기관 선정은 사무를 맡을 상대를 고르는 행정 절차이고, 맺는 문서도 계약서가 아니라 협약서인 경우가 대부분임. 그래서 지방계약법이 당연히 걸리는 관계는 아님.
같은 법 시행령 제43조의 협상에 의한 계약도 마찬가지임. 그 조문은 물품·용역계약을 어떻게 체결할지를 정한 것이지, 민간위탁 수탁기관을 어떻게 고르라는 조항이 아님.
민간위탁에는 일반법이 없음. 「지방자치법」이 민간위탁을 할 수 있다는 근거만 두고 있을 뿐, 선정 방법·절차를 정한 법률이 따로 없음. 그 빈자리를 개별 지방자치단체의 조례가 메우고 있는 구조임.
조례와 지침의 근거
준용의 근거는 조례와 관리지침이 스스로 정한 문구임. 예를 들어 「서울특별시 행정사무의 민간위탁 관리지침」(2022. 8.)은 수탁기관 선정을 이렇게 정하고 있음.
「서울특별시 행정사무의 민간위탁 관리지침」 (2022. 8.) - 수탁기관 선정
해당 분야의 전문가 등으로 구성된 적격자심의위원회에서 적격자 선정
※ 수탁기관 선정방법·절차 등 일반적인 사항은 법령이나 조례, 관리지침에 규정된 사항을 제외하고 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」을 준용함
문장의 구조를 그대로 읽으면 준용의 순서가 드러남.
| 순위 | 보는 것 | 이유 |
|---|---|---|
| 1 | 법령에 규정이 있는가 | 개별법이 선정 방법을 정한 사무가 있음 |
| 2 | 조례에 규정이 있는가 | 공개모집 원칙·심의기구·선정기준은 대개 조례에 있음 |
| 3 | 관리지침에 규정이 있는가 | 유찰 처리·점수 기준 등 세부는 지침에 있는 경우가 많음 |
| 4 | 여기까지 없으면 지방계약법 준용 | 빈자리를 메우는 보충으로 쓰는 것임 |
준용은 「빈자리를 메우는 것」이지 「위에 얹는 것」이 아님. 조례가 이미 정한 사항까지 지방계약법으로 덮어쓰면 순서가 뒤집힘. 위 지침의 문구도 「규정된 사항을 제외하고」라고 명시하고 있음.
위 예시는 서울특별시의 지침이며 다른 지방자치단체에 그대로 적용되지 않음. 준용 문구를 두지 않은 지방자치단체도 있고, 준용 범위를 좁게 적은 곳도 있음.
준용의 범위
준용한다고 해서 시행령 제43조를 통째로 옮겨 올 수 있는 것은 아님. 절차의 기본 구조는 옮겨 오기 쉽고, 계약 고유의 장치는 옮기기 어려움.
| 항목 | 준용 | 왜 그런가 |
|---|---|---|
| 공고 기간 | 어울림 | 조례에 기간 규정이 없을 때 시행령 제35조의 일수를 빌려 쓰는 것이 자연스러움 |
| 제안요청서·설명회 | 어울림 | 참가자에게 무엇을 알려야 하는지의 문제라 사무 위탁에도 그대로 통함 |
| 제안서 평가 구조 | 어울림 | 다수 제안을 받아 기준으로 비교하는 흐름이 같음 |
| 제안서평가위원회 | 어려움 | 조례가 적격자심의위원회를 따로 두었으면 그쪽이 우선임. 위원회를 겹쳐 두면 근거가 흐려짐 |
| 선정 기준 | 어려움 | 조례가 인력·시설, 재정 부담능력, 종사자의 고용·노동 조건 등을 따로 정한 경우가 많음 |
| 예정가격·낙찰자 결정 | 어려움 | 가격으로 낙찰자를 정하는 장치인데, 위탁금은 원가 산정으로 정해지는 것이라 성격이 다름 |
가장 자주 어긋나는 자리가 「위원회」임. 조례가 적격자심의위원회를 두고 있는데 제안서평가위원회를 별도로 구성하면, 어느 위원회의 심의가 선정의 근거인지가 다투어짐. 조례가 정한 기구가 심의하고, 평가 방법만 준용하는 형태가 무난함.
실무 확인사항
| 순서 | 확인할 것 | 보는 곳 |
|---|---|---|
| 1 | 조례에 준용 문구가 있는가 | 없으면 준용의 근거가 없음. 조례가 정한 절차만으로 진행 |
| 2 | 준용 범위를 어떻게 적었는가 | 「그 밖의 사항」인지 「선정 방법·절차」인지에 따라 폭이 다름 |
| 3 | 개별법이 선정 방법을 정한 사무는 아닌가 | 사회복지·보건·폐기물 등은 개별법에 절차가 있는 경우가 있음 |
| 4 | 심의 기구를 조례가 정한 것으로 했는가 | 적격자심의위원회를 두었으면 그 기구가 심의 |
| 5 | 선정기준에 조례 항목이 다 들어갔는가 | 계약 평가표를 그대로 쓰면 조례 항목이 빠짐 |
| 6 | 공고문에 근거를 어떻게 적을 것인가 | 「조례 제○조에 따른 공개모집」이 본체이고, 준용은 보충으로 밝힘 |
공고문에 「지방계약법 시행령 제43조에 따른 협상에 의한 계약」이라고만 적는 것은 위험함. 근거가 조례에 있는데 법령을 근거로 내세운 꼴이 되어, 뒤에 다툼이 생기면 절차의 근거를 설명하기 어려워짐.
근거 · 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제2조(2024. 2. 17. 시행), 같은 법 시행령 제35조·제43조(2025. 10. 1. 시행). 준용의 근거가 되는 문구는 개별 지방자치단체의 민간위탁 조례와 관리지침에 있으며, 본문에 인용한 예는 「서울특별시 행정사무의 민간위탁 관리지침」(2022. 8.)에 따른 것으로 다른 지방자치단체에 그대로 적용되지 않음. 이 글의 게시 시점에 시행 중이던 조문을 인용한 것임.
인용한 조문과 서울특별시 지침의 문구는 법령·지침에 있는 것을 옮긴 것이며, 「법률상 근거의 부존재」·「준용이 어울리는 것과 어려운 것」·「실무 확인사항」은 연구소가 정리한 것입니다.
이 글은 특정 사안에 관한 일반적인 답변입니다. 민간위탁은 지방자치단체마다 근거 조례가 다르고, 같은 사무라도 협약서에 어떻게 적혀 있는지에 따라 결론이 달라질 수 있습니다. 여기의 내용을 그대로 개별 사안에 적용하기 전에 반드시 해당 지방자치단체의 조례와 협약서를 확인하시기 바랍니다.
